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OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15

1. Die Kommunen sind verpflichtet, im Auswahlverfahren um die Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags keinen Bewerber zu behindern oder zu diskriminieren. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen. Es ist vorrangig an den Kriterien des § 1 EnWG auszurichten.

2. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch benachteiligt worden sind.

3. Das kartellrechtliche Auswahlverfahren findet zwar auf die Vergabe von Wegenutzungsrechten keine Anwendung. Dessen ungeachtet besteht aus rechtsstaatlichen Gründen ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahe stehen, auf Seiten der Vergabestelle über das förmliche Vergabeverfahren hinaus auch für Auswahlentscheidungen.

4. Berater dürfen nicht Bewerber und Auftraggeber parallel beraten. Ein diesbezüglicher Neutralitätsverstoß führt zu einem makelhaften, unheilbaren unwirksamen Auswahlverfahren

Ausgangslage/Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Vergabe eines Gaskonzessionsvertrages für das Stadtgebiet der Bekl. Die Klägerin nimmt einstweiligen Rechtsschutz auf Unterlassung des Neuabschlusses eines Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 EnWG für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes in Anspruch. Die Konzeption und Gestaltung der Ausschreibung und die Durchführung des Auswahlverfahrens erfolgten unter Beteiligung der X-Rechtsanwälte, nachdem diese Sozietät zuvor eine im Verfahren beteiligte Gesellschaft vertreten hatte. Die X-Rechtsanwälte vertraten also früher ein Unternehmen, welches der Bieterseite zuzurechnen ist. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht eine einstweilige Verfügung des Inhalts erlassen, wonach dem Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - untersagt wird, den ausgeschriebenen Gaskonzessionsvertrag für das gesamte Stadtgebiet XY mit der Nebenintervenientin abzuschließen. Dagegen richtet sich die Bekl. mit ihrer Berufung.

Entscheidung

Die Berufung hatte keinen Erfolg. Das durchgeführte Auswahlverfahren genügt nicht den durch die Rspr. konkretisierten Anforderungen des GWB an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren nicht und führt zu einer unbilligen Behinderung der Kl.

Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch benachteiligt worden sind. Das Auswahlverfahren unterliegt bestimmten formellen und materiellen Anforderungen, insbesondere dem Gebot der Transparenz bei Gestaltung des Verfahrens sowie dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit bei der Auswahlentscheidung. Das Neutralitätsgebot ist als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgebot abzuleiten. Das Neutralitätsgebot fußt auf dem allgemeinen, allen Verfahrensordnungen immanenten Grundsatz, dass niemand als Richter in eigener Sache urteilen darf, weil niemand unbefangen gegen sich selbst sein kann. Zwar findet § 16 VgV a. F. bzw. § 6 VgV n. F., auf das kartellrechtliche Auswahlverfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten keine Anwendung. Als Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatlichkeitsgrundsatzes der Neutralität gilt ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahe stehen, auf Seiten der vergabeleitenden Stelle aber auch über das förmliche Vergabeverfahren hinaus für Auswahlentscheidungen zur Vergabe von Wegenutzungsrechten. Geboten ist deshalb eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter, die durch die Einbindung der X-Rechtsanwälte verletzt wurde. Eine Verletzung führt zu einem unheilbaren Verstoß.

Praxishinweis

Zutreffend hat das OLG hervorgehoben, dass die AG bei EnWG-Konzessionsverfahren in besonders hohem Maße die Pflicht trifft, dafür zu sorgen, dass die Ausschreibung und das Bewertungsverfahren dem Gebot der neutralen Verfahrensdurchführung und -entscheidung genügen. Auftraggeber haben mit organisatorischen und sachlichen Mittel für eine verfahrensrechtliche Fixierung einestransparenten und diskriminierungsfreie Verfahrens zu sorgen. Wenn – wie hier – die Regeln nicht beachtet werden, dann kommt es zu einer Aufhebung.

Dr. Christian Braun