Um unsere Website stetig zu verbessern, nutzen wir Cookies.

Mehr Informationen

OK!

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.01.2017 - 13 B 1163/16

1. Der Antrag auf Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes ist i.d.R. unzulässig, wenn der Zuschlag bereits vor der Stellung des einstweiligen Rechtsschutzantrags beim Verwaltungsgericht auf das Angebot eines Mitbewerbers erteilt wurde.

2. Bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen kommt die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes dennoch in Betracht, wenn ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt und der Bewerber nicht zumutbarer Weise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (z.B. bei Zeitablauf).

Sachverhalt der gerichtlichen Entscheidung
Die Parteien streiten die um die öffentlich-rechtliche Vergabe von Rettungsdienstdienstleistungen. Der Antragsgegner hatte den Rettungsdienstvertrag geschlossen, bevor die Antragstellerin um Rechtsschutz nachgesucht hat. Das VG hat den Antrag abgelehnt. Dagegen wendet sich die Beschwerde.

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung
Die Beschwerde hatte keinen. Der Antragstellerin, so das OVG, fehle das Rechtschutzbedürfnis. Vor dem VG gelte der Grundsatz des nachträglichen Rechtsschutzes. Zwar komme es der bei Zulassung zu Märkten, Vergabe von Rettungsdienstleistungen, im Beamtenrecht, bei allgemeinen Konkurrenzlagen die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes grundsätzlich in Betracht. Dazu müsse ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegen. Der Bewerber darf in zumutbarer Weise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden. Dies würde bei einen festen Leistungszeitraum mit fixen Anfangs- und Enddatum nicht vorliegen. Dann würde nachträglicher Rechtsschutz zeitlich bedingt ganz oder teilweise zu spät kommen.
Die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes muss jedoch auch tatsächlich noch möglich sein. Das ist nur dann der Fall, wenn die Behörde ihre Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern bereits getroffen - und diesen mitgeteilt - hat, der diese Entscheidung umsetzende Rechts-akt gegenüber dem erfolgreichen Bewerber, im Vergaberecht regelmäßig der Abschluss eines Vertrages, jedoch noch nicht erfolgt ist. Nur innerhalb dieser Zeitspanne zwischen Auswahlentscheidung und Umsetzungsakt besteht für den unterlegenen Bewerber die Möglichkeit, durch die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die endgültige Umsetzung der Vergabeentscheidung (vorläufig) zu verhindern. Ist dagegen der Umsetzungsakt bereits erfolgt - wie hier durch den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages -, ist für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes aus tatsächlichen Gründen kein Raum mehr. Dass für die Antragstellerin im vorliegenden Fall keine Gelegenheit bestand, effektiven vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz zu erlangen, weil die Antragsgegnerin der Antragstellerin ihre Auswahlentscheidung nicht vor der Zuschlagserteilung bzw. nicht rechtzeitig vor Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags mitgeteilt habe, ändert nichts daran, dass der begehrte Rechtsschutz faktisch nicht mehr gewährt werden könne. Sollte dieses Vorgehen der Antragsgegnerin rechtswidrig gewesen sein, könnten sich daraus allenfalls Auswirkungen auf den abgeschlossenen Vertrag (etwaige Beendigung oder Rückabwicklung) ergeben oder - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin.

Bewertung der Entscheidung
Vor dem Verwaltungsgericht gibt es i.d.R. keinen effektiven primären Rechtsschutz. Kein Wort des OVG (außer einem kleinen Hinweis auf möglichen Schadensersatz) zur materiellen Rechtslage oder dazu, das der Antragsgegner heimlich den Zuschlag erteilt hat, um möglicherweise Rechtsschutz zu verhindern.

Im Verwaltungsrecht wird stets nachträglicher und im Vergaberecht vorheriger Rechtsschutz gewährt. Vorbeugender Rechtsschutz kommt nur in Betracht, wenn nachträglicher Rechtsschutz zu spät käme oder aus anderen Gründen nicht mehr effektiv gewährt werden könnte, nicht aber dann, wenn eine – nach der Meinung des Rechtssuchenden – „unrichtige" Entscheidung des zuständigen Gerichts droht. Auch das allgemeine Interesse daran, eine rechtliche Streitigkeit möglichst bald einer abschließenden Klärung in höherer Instanz zuzuführen und damit Rechts- und Dispositionssicherheit zu erlangen, rechtfertigt allein noch keine vorgreifliche gerichtliche Entscheidung. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, durch eine vorweggenommene rechtliche Bewertung angekündigter behördlicher Maßnahmen den Bürgern das Risiko rechtlicher oder wirtschaftlicher Fehlentscheidungen abzunehmen (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 4 CE 15.273 –, Rn. 23, juris). 

Es ist aber genau die Situation, die zum Erlass der EU-Rechtsmittelrichtlinien geführt hat. Im dortigen Erwägungsgrund 4 steht, dass zu den ermittelten Schwächen insbesondere das Fehlen einer Frist fehle, die eine wirksame Nachprüfung zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Abschluss des betreffenden Vertrags ermöglicht. Das führe zuweilen dazu, dass AG und AN sehr rasch die Vertragsunterzeichnung vornehmen, um die Folgen einer strittigen Zuschlagsentscheidung unumkehrbar zu machen. Dies ist eine wahre und aktuelle Aussage des EU-Richtliniengebers im Erlassjahr 2007.

Dr. Christian Braun

 

 

Zwei Verfahren schränken die so genannte Bereichsausnahme für Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen stark ein. Dem Nachprüfungsantrag der Falk GmbH und der Falck A/S hat die Vergabekammer Westfalen im Bereich Krankentransportleistungen wurde jetzt stattgegeben (Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 15. Februar 2017, VK 1 – 51/56). Die Stadt Marl wird durch den aktuellen Beschluss der VK Münster verpflichtet, bei Fortbestand ihrer Vergabeabsicht die Leistungen des qualifizierten Krankentransports mit Krankenwagen unter Beachtung des 4. Teils des GWB auszuschreiben. Der Beschluss ist allerdings noch nicht rechtskräftig.

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat am 15. Februar über die sogenannte Bereichsausnahme mündlich in Sachen Rettungsdienstausschreibung Solingen verhandelt. Nach dem vorläufigen Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird das OLG Düsseldorf die sogenannte Bereichsausnahme für den Rettungsdienst dem Europäischen Gerichtshof vorlegen. Ausgangspunkt war das Nachprüfungsverfahren einer De-Facto-Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen durch die Stadt Solingen (Az. VII Verg 34/16). Diese hatte die Leistungen unter Beteiligung privater Unternehmen direkt und heimlich an Hilfsorganisationen vergeben.

Die Konsequenz beider Entscheidungen dürfte zunächst sein, dass Krankentransport- und Rettungsdienstkonzessionen wieder im offenen verwaltungsrechtlichen Wettbewerb ohne Beschränkung auf Hilfsorganisationen vergeben werden müssen.

Der Gesetzentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt" vom 15. Februar 2017 (Drucksache 7/1008) passt nicht zu diesen Entscheidungen und dürfte mit höherrangigen Recht nur schwer vereinbar sein.

Dr. Christian Braun

 

 

OLG Brandenburg, Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15

1. Die Kommunen sind verpflichtet, im Auswahlverfahren um die Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags keinen Bewerber zu behindern oder zu diskriminieren. Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen. Es ist vorrangig an den Kriterien des § 1 EnWG auszurichten.

2. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch benachteiligt worden sind.

3. Das kartellrechtliche Auswahlverfahren findet zwar auf die Vergabe von Wegenutzungsrechten keine Anwendung. Dessen ungeachtet besteht aus rechtsstaatlichen Gründen ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahe stehen, auf Seiten der Vergabestelle über das förmliche Vergabeverfahren hinaus auch für Auswahlentscheidungen.

4. Berater dürfen nicht Bewerber und Auftraggeber parallel beraten. Ein diesbezüglicher Neutralitätsverstoß führt zu einem makelhaften, unheilbaren unwirksamen Auswahlverfahren

Ausgangslage/Sachverhalt

Die Parteien streiten um die Vergabe eines Gaskonzessionsvertrages für das Stadtgebiet der Bekl. Die Klägerin nimmt einstweiligen Rechtsschutz auf Unterlassung des Neuabschlusses eines Konzessionsvertrages gemäß § 46 Abs. 2 EnWG für den Betrieb des Gasversorgungsnetzes in Anspruch. Die Konzeption und Gestaltung der Ausschreibung und die Durchführung des Auswahlverfahrens erfolgten unter Beteiligung der X-Rechtsanwälte, nachdem diese Sozietät zuvor eine im Verfahren beteiligte Gesellschaft vertreten hatte. Die X-Rechtsanwälte vertraten also früher ein Unternehmen, welches der Bieterseite zuzurechnen ist. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht eine einstweilige Verfügung des Inhalts erlassen, wonach dem Beklagte unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel - bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - untersagt wird, den ausgeschriebenen Gaskonzessionsvertrag für das gesamte Stadtgebiet XY mit der Nebenintervenientin abzuschließen. Dagegen richtet sich die Bekl. mit ihrer Berufung.

Entscheidung

Die Berufung hatte keinen Erfolg. Das durchgeführte Auswahlverfahren genügt nicht den durch die Rspr. konkretisierten Anforderungen des GWB an ein transparentes und diskriminierungsfreies Konzessionsvergabeverfahren nicht und führt zu einer unbilligen Behinderung der Kl.

Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren. Genügt die Konzessionsvergabe diesen Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch benachteiligt worden sind. Das Auswahlverfahren unterliegt bestimmten formellen und materiellen Anforderungen, insbesondere dem Gebot der Transparenz bei Gestaltung des Verfahrens sowie dem Gebot der Diskriminierungsfreiheit bei der Auswahlentscheidung. Das Neutralitätsgebot ist als allgemeiner Rechtsgedanke aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem Diskriminierungsverbot sowie dem Transparenzgebot abzuleiten. Das Neutralitätsgebot fußt auf dem allgemeinen, allen Verfahrensordnungen immanenten Grundsatz, dass niemand als Richter in eigener Sache urteilen darf, weil niemand unbefangen gegen sich selbst sein kann. Zwar findet § 16 VgV a. F. bzw. § 6 VgV n. F., auf das kartellrechtliche Auswahlverfahren zur Vergabe von Wegenutzungsrechten keine Anwendung. Als Ausprägung des allgemeinen Rechtsstaatlichkeitsgrundsatzes der Neutralität gilt ein Mitwirkungsverbot von Personen, die dem Bieter nahe stehen, auf Seiten der vergabeleitenden Stelle aber auch über das förmliche Vergabeverfahren hinaus für Auswahlentscheidungen zur Vergabe von Wegenutzungsrechten. Geboten ist deshalb eine ausreichende personelle und organisatorische Trennung zwischen verfahrensleitender Stelle und Bieter, die durch die Einbindung der X-Rechtsanwälte verletzt wurde. Eine Verletzung führt zu einem unheilbaren Verstoß.

Praxishinweis

Zutreffend hat das OLG hervorgehoben, dass die AG bei EnWG-Konzessionsverfahren in besonders hohem Maße die Pflicht trifft, dafür zu sorgen, dass die Ausschreibung und das Bewertungsverfahren dem Gebot der neutralen Verfahrensdurchführung und -entscheidung genügen. Auftraggeber haben mit organisatorischen und sachlichen Mittel für eine verfahrensrechtliche Fixierung einestransparenten und diskriminierungsfreie Verfahrens zu sorgen. Wenn – wie hier – die Regeln nicht beachtet werden, dann kommt es zu einer Aufhebung.

Dr. Christian Braun