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Anmerkung zu Vergabekammer München, Beschluss v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16

Leitsätze

1. Nach § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts vom voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der gesamten Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt, da die KonzVgV eine mit § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV vergleichbare Regelung enthält.

2. Die Bereichsausnahme des Art. 10 Abs. 8 Buchst. g der Richtlinie 2014/23/EU / § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB greift nicht ein, wenn das Vergabeverfahren gleichermaßen für Hilfsorganisationen als auch für private Unternehmen geöffnet ist, da damit die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen "erbracht" werden.

3. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Landesrecht (hier Art. 13 Abs. 1 BayRDG) eine Beschränkung der Vergabe auf Hilfsorganisationen nicht vorgesehen ist.

Sachverhalt der gerichtlichen Entscheidung

Die Entscheidung der VK München hat einen (erfolgreichen) Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Rettungswesen zum Gegenstand. Zentrale Fragestellungen waren
die Reichweite der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sowie das Erreichen der EUSchwellenwerte.

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung

In ihrer Entscheidung hat sich die VK München zunächst ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet ist. Sie hat zunächst festgestellt, dass die
Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht eingreife, weil das Vergabeverfahren auch für Private geöffnet worden ist.

Darüber hinaus hat sie in einer eigenen Einschätzung ermittelt, dass die Schwellenwerte zur Vergabe von Konzessionen erreicht sind, insbesondere da § 2 Abs. 3 KonzVgV auf den Umsatz während der gesamten Laufzeit abstelle. Schließlich wurde die Begründetheit bereits aus der unterlassenen Durchführung eines Vergabeverfahrens abgeleitet.

Zur Auslegung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB

Der VK München ist zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zuzustimmen. Die VK München stellt als Kriterium darauf ab, ob sich die Bekanntmachung ausschließlich an klassische Hilfsorganisationen richtet oder auch an Private. Dass das Kriterium der Bekanntmachung jedoch nicht dasjenige der bisherigen Erbringungspraxis zu ersetzen vermag, verdeutlicht die umgekehrte Situation: Ein bislang auch für Private offener Wettbewerb könnte – selbstverständlich – nicht durch eine Bekanntmachung auf gemeinnützige Organisationen begrenzt werden. Vielmehr ist als Kriterium auf die bisherige Erbringungspraxis abzustellen. Zwar mag eine Anknüpfung an diese zu einer unterschiedlichen Reichweite der Bereichsausnahme in den einzelnen Mitgliedstaaten führen. Genau dies wird aber von Erwägungsgrund Nr. 28 der Richtlinie 2014/24/EU bezweckt: Danach soll der spezielle Charakter gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen gewahrt werden. Dass dies mit Divergenzen in den einzelnen Mitgliedstaaten verbunden ist, erscheint geradezu unvermeidbar. Allerdings kann ein Konzessionsgeber auf den „Bestandsschutz“ für gemeinnützige Organisationen verzichten, indem er die Konzessionsvergabe auch für Private öffnet.

Zur Schwellenwertberechnung

Aufgrund des stark prognostischen Charakters erweist sich die Schwellenwertberechnung bei der Konzessionsvergabe als besonders schwierig. Die Entscheidung der VK München liefert hier wertvolle
Hinweise für die künftige Handhabung.

Prof. Dr. Thorsten Siegel (Die ausführliche Entscheidungsanmerkung von Prof. Dr. Thorsten Siegel finden Sie im juris Praxisreport Vergaberecht (jurisPR-VergR) 6/2017 Anm. 4)