1. Relevanz der Dokumentation
Direktvergaben im Bereich der Personenbeförderung sind sehr streitig. Das OLG München klärt Fragen der Dokumentationspflichten, der Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag versus Dienstleistungskonzession und der Reichweite von Umgehungsverboten.
Der Senat hebt in seiner Entscheidung zutreffend die Bedeutung der Vergabedokumentation hervor. Die Antragstellerin ist nach Auffassung des OLG München dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Antragsgegners zur Direktvergabe aufgrund der Dokumentation in der Vergabeakte nicht nachvollzogen werden könne. Die Dokumentation diene der Nachvollziehbarkeit einer durch den Auftraggeber in Anspruch genommenen Vergabeerleichterung. Die strenge Auffassung des OLG München ist zutreffend, verlangt doch in der Regel die Rechtsprechung durch die fehlerhafte Dokumentation eine Beeinträchtigung der Rechtsposition des klagenden Unternehmens. Auch führt nicht jeder Dokumentationsmangel dazu, dass eine Wiederholung der betreffenden Verfahrensabschnitte anzuordnen ist. Hier ist von einer Beeinträchtigung auszugehen, weil Ausnahmen, insbesondere im Hinblick auf die Umgehungsverbote vom Auftraggeber belegt werden müssen. Ausgangspunkt ist das Transparenzgebot gem. § 97 Abs. 1, 2 GWB, auf deren Einhaltung die Bieter einen Anspruch haben. Die Begründung muss eine argumentative Tiefe aufweisen, die objektiv nachvollziehbare Angaben enthält, aus denen auf das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Direktvergabeart geschlossen werden kann. Weil es der Behörde – auch im Wege der Nachholung im Vergabenachprüfungsverfahren nicht gelungen ist – die Gründe zu liefern, hat das OLG München dem Nachprüfungsantrag stattgeben.


2. Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession
Eine Bedeutung der Entscheidung liegt in der Klärung der Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession im Hinblick auf das zu tragende Betriebsrisiko gem. § 105 Abs. 2 GWB bei einer Zuzahlung. Die Übernahme eines relevanten Betriebsrisikos durch die Beigeladene über die Gesamtlaufzeit der beabsichtigten Direktvergabe konnte der Senat nicht feststellen und hat damit dem Nachprüfungsantrag stattgegeben. Nach den allgemeinen Vorgaben gemäß Art. 5 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b) RL 2014/23/EU stellt das OLG München unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH darauf ab, dass sich die Frage, wann eine Zuzahlung im Vordergrund steht und überwiegt wegen der Unterschiedlichkeit der möglichen Fallgestaltungen ebenso wenig einheitlich durch eine rechnerische Quote festlegen lasse, wie sich auch sonst eine schematische Lösung verbieten würde. Es bedürfe auch insoweit stets einer alle Umstände des Einzelfalls einbeziehenden Gesamtschau. Dabei stellt der Senat zutreffend fest, dass allein der Wunsch der Parteien die Kriterien einer Dienstleistungskonzession bei der Vertragsgestaltung einhalten zu wollen, nicht ausreicht. Ebenfalls war nicht ausreichend, dass nach einer Kalkulation der Ausgleichsleistung diese bei einer Linie ca. 22% und bei der anderen Linie ca. 48% der prognostizierten Gesamtkosten betragen würde. Auf die Zahlen kam es aber dem Senat nicht entscheidend an, weil er zudem feststellte, dass sich der Vergabeakte nicht entnehmen lies, auf welcher Annahme eine prognostizierte Steigerung der Zuschüsse beruhen würde. Letztendlich hat dem Auftraggeber auch in diesem Punkt die man-gelhafte Vergabedokumentation das Genick gebrochen.

3. Verbotene Aufteilung
Das Verbot der Umgehung gemeinschaftsrechtlicher Pflichten und Verbote ist – so zutreffend das OLG München ein allgemeiner Grundsatz des Ge-meinschaftsrechts, den die europäischen Gerichte in ständiger Rechtsprechung anwenden. Einen Umgehungstatbestand enthält auch § 14 KonzVgV. Die Vorschrift des § 14 KonzVgV enthält ein allgemeines Umgehungsverbot. Sie bezieht sich auf die Ausgestaltung des Verfahrens. Gerade diesen verfahrensrechtlichen Ansatz anhand objektiv vorliegender Umstände hat auch das OLG München verfolgt, als Indizien für eine Umgehung in dem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen mehreren Bagatell-Direktvergaben gesehen wurde. Nicht großzügig dürfte die Aussage zu werten sein, dass zwar mehrere, kumulativ den Schwellenwert überschreitende Unterschwellenvergaben an dasselbe Unternehmen zulässig sein können. Diese Aussage ist aber im Kontext einer früheren Entscheidung des Senates zu sehen, dass Planungsleistungen als eine funktionale, wirtschaftliche und technische Einheit zu sehen sein können, deren geschätzter Auftragswert auch bei abschnittsweiser Ausschreibung für die Schwellenwertberechnung zu addieren sei.

4. Ausblick
Durch die zutreffende Entscheidung wird die Formstrenge des Vergabe-rechts und die Bedeutung der Dokumentation (erneut) betont. Die Verpflichtung zur Dokumentation ist unternehmensschützend. Abweichungen vom förmlichen Verfahren und das Berufen auf Ausnahmen müssen nachweisbar dokumentiert werden. Unterbleibt dies, kann es – wie vorliegend – erhebliche negative Folgen für den betroffenen Auftraggeber haben. Der Anspruch aus § 97 Abs. 6 GWB bewirkt, dass die verfahrensbestimmenden drittschützenden Vorschriften aus dem GWB und der KonzVgV einen subjektiven öffentlich-rechtlichen Anspruch der Bieter unter anderem auf Nachprüfung der Vergabeentscheidung entfalten, wenn das Konzessionsvergabeverfahren nicht diesen Vorgaben und den Vergabegrundsätzen entsprechend durchgeführt wird.

Eine überraschende Entscheidung hat das OVG Lüneburg, Beschl. v. 29.10.2018 – 10 ME 363/18, getroffen und damit Terrain für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zurückerobert. Für die Zuordnung des streitigen Rechtsverhältnisses zum öffentlichen oder zum bürgerlichen Recht sei nicht das Ziel, sondern die Rechtsform des staatlichen Handelns maßgeblich. Sei diese privatrechtlich, sei es grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit. Umgekehrt sei prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollziehe. Im Ergebnis habe der BGH überzeugend festgestellt, dass bei Vergabe der (unterschwelligen) Dienstleistungskonzession in den Formen des Privatrechts für die vergaberechtliche Nachprüfung die ordentlichen Gerichte zuständig seien, bei Vergabe in den Formen des öffentlichen Rechts – in dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Fall ein gesetzlich (durch Art. 13 Abs. 4 BayRDG) vorgeschriebener öffentlich-rechtlicher Vertrag – sei hingegen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die Vergabe der Konzession zum Bau und zur Übernahme der Trägerschaft der Kindertagesstätte erfolge prägend in den Formen des öffentlichen Rechts. Daran ändere auch der abgeschlossene Erbbaurechtsvertrag nichts, weil dieser – im Gegensatz zur Finanzierungsvereinbarung - nachrangig sei. Diese sie aber öffentlich-rechtlicher Natur (§ 53 Abs. 1 SGB X). Das Sozialgesetzbuch X gelte gemäß seinem § 1 Abs. 1 S. 1 für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Antragsgegnerin nach dem für das vorliegende Verfahren maßgeblichen Sozialgesetzbuch VIII einschließlich einer auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags gerichteten Tätigkeit.


An dem dogmatischen Ansatz des OVG Lüneburg richtet sich die Kritik aus (Krist, VergabeR 2019, 242, 243), was auch diskutiert werden wird.

Das OLG Dresden (Beschl. v. 21.8.2019, Verg 5/19) beurteilte eine Breitbandkonzessionsausschreibung. Die Breitbandkonzession sei zunächst von dem Breitbandauftrag gem. § 103 GWB abzugrenzen. Es liege im konkreten Fall eine konzessionstypische Dreieckssituation gem. § 105 Abs. 1 GWB vor, wonach die Konzessionsgeberin die ihr als Aufgabe der Daseinsvorsorge obliegende Realisierung der Versorgung der Bevölkerung mit schnellen Breitbandanschlüssen auf den Konzessionsnehmer übertragen wolle. Diese würde das Nutzungsrecht am Breitbandnetz erhalten. Die Vergütung für ihre Tätigkeit würde die Konzessionsnehmerin in erster Linie von den Entgelten der Endkunden erhalten, während die Konzessionsgeberin lediglich eine Anschubfinanzierung leisten würde, welche nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB einer Dienstleistungskonzession nicht entgegenstehen würde. Die Konzessionsnehmerin solle auch das Betriebsrisiko gemäß § 105 Abs. 2 GWB übernehmen; denn sie trage das, durch die von der Stadt zu zahlende Anschubfinanzierung, nicht vollständig ausgeglichene wirtschaftliche Risiko, ihre Aufwendungen zur Errichtung und zum Betrieb des Breitbandnetzes über die Erlöse der Endkunden nicht erwirtschaften zu können.

Das parallel angerufene VG Dresden, Beschl. v. 23.8.2019 - 4 L 416/19 kam hingegen zu dem Ergebnis, dass zwar – wie auch vom Vergabesenat erkannt - der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei, aber eine Dienstleistungskonzession nicht vorliegen würde.Die Stadt vergebe auf der Grundlage ihrer Ausschreibung keinen öffentlichen Auftrag und werde daher nicht „als Nachfrager am Markt" tätig. In einer solchen Rolle würde sie sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern unterscheiden und der von ihr beabsichtigte Vertrag wäre dem Privatrecht zuzuordnen. Zwar liege ein öffentlich-rechtlicher Vertrag vor. Bei dem Vertrag, der das Vergabeverfahren der Antragsgegnerin abschließen solle, fehle es an einer Gegenleistung gem. § 105 Abs. 1 GWB. Diese müsste gerade in der Einräumung des Rechts zur Nutzung bzw. zur Verwertung der Dienstleistung liegen. Ungeachtet dieser Frage, dürfte zwar die Versorgung mit Breitbandnetzen zur Daseinsvorsorge zählen. Der Stadt als Auftraggeberin stehe aber kein originäres Nutzungs- bzw. Verwertungsrecht zu, über das sie verfügen könne und dass die Gegenleistung des zu schließenden Vertrages sein könnte.

Zutreffend hatte die VK Sachsen (Beschl. v. 17.7.2019 - 1/SVK/017-19); dagegen erkannt, dass der öffentliche Auftraggeber sich eine Leistung jedoch nicht nur dann beschaffe, wenn sie ihm direkt „körperlich" oder irgendwie wirtschaftlich zugutekomme, sondern auch dann, wenn er mit der Leistung ihm obliegende Pflichten gegenüber der Bevölkerung erfülle, bspw. die ihm obliegende Daseinsvorsorge für die Bevölkerung sicherstelle, wie z. B. bei der Abfallentsorgung oder der Gesundheitsfürsorge. Dabei sei insoweit auch nicht ausschlaggebend, ob die übertragene Aufgabe ausdrücklich als der Gemeinde zugewiesene öffentliche Aufgabe deklariert sei. Das könne sie schon nicht immer sein, weil die technische Entwicklung sich auch auf den Umfang der Daseinsvorsorge auswirke und einer stetigen Weiterentwicklung unterworfen sei. Es könnten daher auch Leistungen zur Daseinsvorsorge zählen, welche ursprünglich nicht daruntergezogen worden seien. Der Konzessionsgeber müsse aus der Tätigkeit des Konzessionsnehmers (lediglich) einen Nutzen ziehen können. Die Nachprüfungsinstanzen haben – im Gegensatz zur Vergabekammer – die Tatbestandsvoraussetzungen der Dienstleistungskonzession bejaht, aber dann entschieden, dass eine Bereichsausnahme eingreifen würde. Das GWB IV. Teil ist gem. § 116 Abs. 2 GWB nicht auf öffentliche Aufträge und Wettbewerbe anzuwenden, die hauptsächlich den Zweck haben, dem öffentlichen Auftraggeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze oder die Bereitstellung eines oder mehrerer elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit zu ermöglichen. Darunter fallen Breitbandausschreibungen (VK Sachsen, Beschl. v. 17.7.2019 - 1/SVK/017-19; folgend: OLG Dresden, Beschl. v. 21.8.2019 - Verg 5/19).

Das OLG Koblenz (Beschl. v. 10.7.2018 – Verg 1/18) hatte die Vergabe eines Fischereipachtvertrag zu klären, wobei der Senat die Ausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB ablehnte, weil dieser Ausnahmetatbestand nur einschlägig sei, wenn ein Auftraggeber iSd § 98 GWB als Nachfrager, also z. B. als Pächter auftreten würde, was streitgegenständlich nicht der Fall sei. Zudem gehe es vorliegend nicht um ein Immobiliengeschäft. Nur die bloße „Beschaffung“ einer Einnahme, z. B. in Form eines Pachtzinses, sei vergaberechtsfrei. Die vorgesehene Vereinbarung beschränke sich jedoch nicht auf die „vergaberechtsfreie“ Gewährung eines Gebrauchs- und Genussrechts iSd § 581 Abs. 1 BGB gegen Zahlung eines Pachtzinses, sondern reiche weiter und enthalte das für die Anwendbarkeit des Vergaberechts notwendige Auftragselement. Zum einen übernehme der Pächter mit dem Fischereiausübungsrecht auch die Hegeverpflichtung. Zum anderen solle er vertraglich zu weitergehenden Leistungen verpflichtet werden, die in der Summe darauf hinauslaufen würden, dass er mit der Aufgabe betraut werde, das Fischereirecht nach Vorgaben des Landes und auch in dessen monetärem Interesse befristet zu verwalten und zu bewirtschaften. Die vertraglichen Verpflichtungen wären verbindlich und nach nationalem Recht einklagbar. Weil die Auftragselemente, die der Nutzung des Fischereirechts im beiderseitigen wirtschaftlichen Interesse dienen würden, den Hauptgegenstand der vorgesehenen Vereinbarung und mit dem Pachtvertragselement eine untrennbare Einheit bildeten, sei der Teil IV des GWB anwendbar. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Senat von einem vergabepflichtigen Dienstleistungsauftrag ausgegangen ist, ist die Stattgabe des Nachprüfungsantrages wegen verschiedener „üblicher“ vergaberechtlicher Fehler, u.a. in der Leistungsbeschreibung nicht überraschend.

Bei Bereichsausnahmen geht es primär die Frage, welcher Gerichtsbarkeit für die Überprüfung von Auswahlentscheidungen zuständig ist. "Bereichsausnahme" aus vergaberechtlicher Sicht bedeutet, dass förmliches Vergaberecht nicht Anwendung findet.


Die Klärung von Bereichsausnahmen findet in der Rechtsprechung statt, was daran liegen könnte, dass sich die unterlegenen Unternehmen durch die vergaberechtliche Überprüfung eine intensivere Rechtsschutzdichte erhoffen. Rettungsdienstkonzessionen sind nur ein Teil (aber ein sehr streitträchtiger Teil) der Bereichsausnahmen. Neben den BADV-, CsgG-, EnWG- und GeWO-Beauftragungen sind Vergaben in den Bereichen der Rechtsberatung, Arbeitsverträge, Schiedsgerichte, Forschung/Entwicklung, Mediendienste, Hörfunk, ausschließlichen Rechte, Wasserkonzessionen, Lotterie, Luftverkehr, Verteidigung, Sicherheit, Vergaben mit Sicherheitsinteressen, sozialrechtlicher Dreiecksverhältnisse, öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit, Finanzierung (öffentliche Zuschüsse) und Nutzung öffentlicher Bereiche oder Ressourcen sowie Wegerechte keine GWB-Konzessionen. Diese Ausnahmen werfen immer - ebenso wie ÖPNV-Konzessionen - zahlreichen Rechtsfragen auf.


Die Vergabe von Rettungsdienstdienstkonzessionen bleibt und ist ein dabei ein Dauerbrenner, wie die jüngeren Entscheidungen OLG München, Beschluss vom 21.10.2019, Verg 13/19; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 12.6.2019 - 13 ME 164/19; OLG Celle, Beschl. v. 25.06.2019 - 13 Verg 4/19 zeigen.
Die Referenten Dr. Seegmüller und Dr. Bühs werden aus unterschiedlichen Blickwinkeln diese Fragen praxisnah beleuchten.