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Der VGH München (21. Senat), Beschluss vom 15.11.2018 - 21 CE 18.854 hatte die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Bereich des Rettungsdienstes unterhalb der Schwellenwerte zu beurteilen.

Der VGH kam zu dem Ergebnis, dass der Vorinformation Verwaltungsaktqualität zuzubilligen sei, womit einer Anfechtungsklage aufschiebene Wirkung zukommen würde. Zwar sei die von der Verbandsversammlung zugunsten der Beigeladenen am 24. Januar 2018 beschlossene Auswahlentscheidung ein Internum und damit mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt im Sinn des Art. 35 BayVwVfG, dessen Aufhebung mit der Anfechtungsklage begehrt werden könnne (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). Allerdings kann das angefochtene Schreiben des Antragsgegners vom 25. Januar 2018 in der Fassung des Schreibens vom 31. Januar 2018, mit dem der Antragstellerin nach außen wirksam bekannt gemacht wird, dass sie nicht ausgewählt wurde und beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, als Verwaltungsakt qualifiziert werden. Diese Entscheidung wird erhebliche Auswirkungen auf Unterschwellendienstleistungskonzessionsvergaben im verwaltungsrechtlichen Bereich haben.

Prof. Dr. Klaus Rennert, Präsident des Bundesverwaltungsgerichtes wird am 21. März 2018 eine Vortrag zu dem aktuellen Thema: "Konzessionen vor dem Verwaltungsgericht" halten.

 

 

Die Bedeutung der Konzessionsvergaben wird durch den neuen Kommentar von Müller-Wrede/Braun verdeutlicht.

Der Kommentar zur Vergabeverordnung für Konzessionen berücksichtigt die Neuerungen der Vergaberechtsreform 2016 sowie die aktuelle Rechtsprechung. Er erläutert die Vorschriften prägnant, praxisgerecht und wissenschaftlich fundiert. Der Kommentar enthält außerdem umfangreiche Erläuterungen bedeutender Nebengesetze mit Auswirkungen auf den Unter- und Oberschwellenbereich sowie die neue Vergabestatistikverordnung. Es werden in eigenen Kapiteln zdem Sonderregelungen im Bereich AGVO/NGA-RR-Breitbandkonzessionen, BADV-Bodenabfertigungskonzessionen, CsGG-Carsharing-Konzessionen, EnWG-Strom und Gaskonzessionen, GewO-Gewerberkonzessionen, GlüStV-Glücksspielkonzessionen, RDG-Rettungsdienstkonzessionen, SGB-Sozialrechtliche Konzessionen, VO (EU) 1370/2007 - ÖPNV-Konzessionen und Baukonzessionen unterhalb der Schwellenwerte ausführlich erötert.

Der Mitherausgeber des Kommentars und Mitverantstalter der Konzessionsrechtstage Dr. Christian Braun sieht in der Kommentierung die Breite des Konzessionsrechtes abgebildet, die sich auch in den Themen der Vorträge in den Konzessionsrechtstagen wiederspiegeln.

 

von Prof. Dr. Klaus Rennert

Rechtsanwalt Steffen Micheel hat sich mit einem Leserbrief („Schneller durch konzentrieren“, FAZ vom 16. Oktober 2017) kritisch damit auseinandergesetzt, dass die Präsidenten und Präsidentinnen der Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe - wie er schreibt - „erneut um die Zuständigkeit in Regulierungs- und Wirtschaftsverwaltungsfragen buhlen“. Sein Grundanliegen, Rechtswege möglichst zu vereinheitlichen und einer Zersplitterung entgegenzuwirken, verdient Zustimmung, nicht nur wegen der von Leser Micheel angeführten Beschleunigung, sondern auch und vor allem wegen der inhaltlichen Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob dieser einheitliche Rechtsweg zu den Zivilgerichten oder zu den Verwaltungsgerichten führen sollte.

Das Grundgesetz hat Verwaltungsgerichte als besonders spezialisierte Gerichte gerade für Verwaltungsstreitsachen eingerichtet. Hierzu gehören auch wirtschaftsrelevante Verfahren wie etwa Streitigkeiten aus dem Regulierungsverwaltungsrecht und aus dem Kartell- und Vergaberecht; überall ist der Staat Prozesspartei, der besondere Hoheitsrechte für sich in Anspruch nimmt- die typische Konstellation im Verwaltungsprozess. Diese Verfassungslage schließt eine Zuweisung derartiger Rechtsstreitigkeiten an einen anderen Gerichtszweig nicht schlechthin aus, macht sie aber zur begründungsbedürftigen Ausnahme.

Eine solche Begründung lässt Leser Michel vermissen. Seine Behauptung, es handele sich um „kartellrechtlich grundierte Zivilstreitigkeiten“, trifft schlicht nicht zu; Verwaltungssachen sind gerade keine Zivilstreitigkeiten. Man sollte differenzieren. Richtig ist, dass Klagen gegen kartellrechtliche Bescheide des Bundeskartellamts (Verwaltungssachen) oft mit Wettbewerbsklagen zwischen Wirtschaftsunternehmen (Zivilsachen) parallel laufen, und dies ist ein hinlänglicher Grund, solche Kartellverwaltungssachen ausnahmsweise den Zivilgerichten zuzuweisen.

Für Vergabesachen gilt das aber nicht, und für Regulierungsverwaltungssachen erst recht nicht. Im Gegenteil bestehen hier jeweils strukturelle Parallelen zu anderen Rechtsstreitigkeiten, für die die Verwaltungsgerichte ohnehin zuständig sind. Wenn die Präsidenten der Oberverwaltungsgerichte die Zuständigkeit für diese Wirtschaftsverwaltungssachen für die Verwaltungsgerichtsbarkeit reklamieren, dann „buhlen“ sie nicht um fremde Rechte, sondern erinnern lediglich daran, was unsere Verfassung eigentlich vorgibt.

Leserbrief von Prof. Dr. Klaus Rennert, in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, von Donnerstag, den  26. OKTOBER 2017, Seite 25

 

 

Die Rechtsprechung zu Personenbeförderungskonzessionen ist in Bewegung.

Das OLG Celle (Vergabesenat), Beschluss vom 16.10.2018 - 13 Verg 3/18 hat festgestellt, dass eine Genehmigung zur Erprobung einer neuen Verkehrsart gemäß § 2 Abs. 7 PersBefG keine Dienstleistungskonzession ist, da es an der erforderlichen Gegenleistungsverpflichtung des Wirtschaftsteilnehmers fehlen würde. Wird eine Genehmigung in der Form eines Verwaltungsaktes erteilt, so sind für ein Verfahren, in dem ein potentieller Mitbewerber geltend macht, es hätte ein transparentes Auswahlverfahren durchgeführt werden müssen, die Verwaltungsgerichte zuständig. Diese und andere Fragen im Bereich des Personenbeförderungskonzessionen wird Rechtsanwalt Dr. Clemens Antweiler in der aktuellen Stunde erörtern.

Anmerkung zu Vergabekammer München, Beschluss v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16

Leitsätze

1. Nach § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts vom voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der gesamten Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt, da die KonzVgV eine mit § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV vergleichbare Regelung enthält.

2. Die Bereichsausnahme des Art. 10 Abs. 8 Buchst. g der Richtlinie 2014/23/EU / § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB greift nicht ein, wenn das Vergabeverfahren gleichermaßen für Hilfsorganisationen als auch für private Unternehmen geöffnet ist, da damit die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen "erbracht" werden.

3. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Landesrecht (hier Art. 13 Abs. 1 BayRDG) eine Beschränkung der Vergabe auf Hilfsorganisationen nicht vorgesehen ist.

Sachverhalt der gerichtlichen Entscheidung

Die Entscheidung der VK München hat einen (erfolgreichen) Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Rettungswesen zum Gegenstand. Zentrale Fragestellungen waren
die Reichweite der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sowie das Erreichen der EUSchwellenwerte.

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung

In ihrer Entscheidung hat sich die VK München zunächst ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet ist. Sie hat zunächst festgestellt, dass die
Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht eingreife, weil das Vergabeverfahren auch für Private geöffnet worden ist.

Darüber hinaus hat sie in einer eigenen Einschätzung ermittelt, dass die Schwellenwerte zur Vergabe von Konzessionen erreicht sind, insbesondere da § 2 Abs. 3 KonzVgV auf den Umsatz während der gesamten Laufzeit abstelle. Schließlich wurde die Begründetheit bereits aus der unterlassenen Durchführung eines Vergabeverfahrens abgeleitet.

Zur Auslegung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB

Der VK München ist zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zuzustimmen. Die VK München stellt als Kriterium darauf ab, ob sich die Bekanntmachung ausschließlich an klassische Hilfsorganisationen richtet oder auch an Private. Dass das Kriterium der Bekanntmachung jedoch nicht dasjenige der bisherigen Erbringungspraxis zu ersetzen vermag, verdeutlicht die umgekehrte Situation: Ein bislang auch für Private offener Wettbewerb könnte – selbstverständlich – nicht durch eine Bekanntmachung auf gemeinnützige Organisationen begrenzt werden. Vielmehr ist als Kriterium auf die bisherige Erbringungspraxis abzustellen. Zwar mag eine Anknüpfung an diese zu einer unterschiedlichen Reichweite der Bereichsausnahme in den einzelnen Mitgliedstaaten führen. Genau dies wird aber von Erwägungsgrund Nr. 28 der Richtlinie 2014/24/EU bezweckt: Danach soll der spezielle Charakter gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen gewahrt werden. Dass dies mit Divergenzen in den einzelnen Mitgliedstaaten verbunden ist, erscheint geradezu unvermeidbar. Allerdings kann ein Konzessionsgeber auf den „Bestandsschutz“ für gemeinnützige Organisationen verzichten, indem er die Konzessionsvergabe auch für Private öffnet.

Zur Schwellenwertberechnung

Aufgrund des stark prognostischen Charakters erweist sich die Schwellenwertberechnung bei der Konzessionsvergabe als besonders schwierig. Die Entscheidung der VK München liefert hier wertvolle
Hinweise für die künftige Handhabung.

Prof. Dr. Thorsten Siegel (Die ausführliche Entscheidungsanmerkung von Prof. Dr. Thorsten Siegel finden Sie im juris Praxisreport Vergaberecht (jurisPR-VergR) 6/2017 Anm. 4)