Von Dr. Christian Braun

Das neue Carsharinggesetz bietet Carsharingunternehmern seit dem 1.9.2017 die Möglichkeit, für ihren Geschäftsbetrieb Flächen öffentlicher Bundesstraßen zu nutzen. Die Regelungen sollen dazu beitragen, Geschäftsmodelle für das Carsharing bundesweit zu fördern bzw. zu ermöglichen. Diese Carsharingplätze sollen mittels eines Vergabeverfahrens vergeben werden und die Sondernutzung für 5 Jahre befristet sein.

Die Carsharing-Flächen sind gem. § 5 Abs. 2 S. 1 Carsharinggesetz (CsgG) von der nach Landesrecht zuständigen Behörde im Wege eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahrens einem Carsharinganbieter nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zum Zwecke der Nutzung für stationsbasierte Carsharingfahrzeuge für einen Zeitraum von längstens acht Jahren zur Verfügung zu stellen (Sondernutzungserlaubnis. Nach Ablauf der Geltungsdauer der Sondernutzungserlaubnis ist gem. § 5 Abs. 2 S. 2 Csg eine Verlängerung oder Neuerteilung nur nach Durchführung eines erneuten Auswahlverfahrens nach § 5 Abs. 1 S. 1 CsgG möglich, wonach die nach Landesrecht zuständige Behörde zum Zwecke der Nutzung als Stellflächen für stationsbasierte Carsharingfahrzeuge dazu geeignete Flächen einer Ortsdurchfahrt im Zuge einer Bundesstraße bestimmen kann.

Der Gesetzgeber sieht einen erheblichen Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft. Der Gesetzgeber sieht einen erheblichen Erfüllungsauwand für die Wirtschaft (Gesetzesbegründung S. 4, BT-Drucksache 18/11285 vom 22. Februar 2017). Der jährliche Erfüllungsaufwand für die Wirtschaft durch die künftigen Auswahlverfahren zur Vergabe der Stellflächen im öffentlichen Straßenraum sowie durch den Schulungs- und Prozessanpassungsaufwand für die neu hinzukommenden Anbieter auf ca. 76 000 Euro für Personal zusätzlich. Der jährliche Erfüllungsaufwand bei den Carsharinganbietern wird durch zwei Effekte hervorgerufen. Zum einen werden künftig Stellflächen im öffentlichen Straßenraum im Rahmen eines diskriminierungsfreien und transparenten Auswahlverfahren an die Carsharinganbieter vergeben. Zum anderen kommt noch der Schulungs- und Prozessanpassungsaufwand für die Umstellung der Vergabeverfahren für Stellflächen neu hinzukommender Anbieter hinzu.

Um sich für öffentliche Verkehrsflächen zu bewerben, müssen sich - so der Gesetzgeber - stationsgebundene Carsharing-Anbieter mit dem Vergabeverfahren (diskriminierungsfreie und transparente Auswahlverfahren zur Vergabe von Stellflächen) vertraut machen.

Für die Behörden kommt zu der Bearbeitung des Vergabeverfahrens noch die Vertragsüberwachung hinzu.

Die aktuelle Stunde gibt erste Antworten zu den neuen rechtlichen Verpflichtungen und Möglichkeiten.

 

von Prof. Dr. Klaus Rennert

Rechtsanwalt Steffen Micheel hat sich mit einem Leserbrief („Schneller durch konzentrieren“, FAZ vom 16. Oktober 2017) kritisch damit auseinandergesetzt, dass die Präsidenten und Präsidentinnen der Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe - wie er schreibt - „erneut um die Zuständigkeit in Regulierungs- und Wirtschaftsverwaltungsfragen buhlen“. Sein Grundanliegen, Rechtswege möglichst zu vereinheitlichen und einer Zersplitterung entgegenzuwirken, verdient Zustimmung, nicht nur wegen der von Leser Micheel angeführten Beschleunigung, sondern auch und vor allem wegen der inhaltlichen Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob dieser einheitliche Rechtsweg zu den Zivilgerichten oder zu den Verwaltungsgerichten führen sollte.

Das Grundgesetz hat Verwaltungsgerichte als besonders spezialisierte Gerichte gerade für Verwaltungsstreitsachen eingerichtet. Hierzu gehören auch wirtschaftsrelevante Verfahren wie etwa Streitigkeiten aus dem Regulierungsverwaltungsrecht und aus dem Kartell- und Vergaberecht; überall ist der Staat Prozesspartei, der besondere Hoheitsrechte für sich in Anspruch nimmt- die typische Konstellation im Verwaltungsprozess. Diese Verfassungslage schließt eine Zuweisung derartiger Rechtsstreitigkeiten an einen anderen Gerichtszweig nicht schlechthin aus, macht sie aber zur begründungsbedürftigen Ausnahme.

Eine solche Begründung lässt Leser Michel vermissen. Seine Behauptung, es handele sich um „kartellrechtlich grundierte Zivilstreitigkeiten“, trifft schlicht nicht zu; Verwaltungssachen sind gerade keine Zivilstreitigkeiten. Man sollte differenzieren. Richtig ist, dass Klagen gegen kartellrechtliche Bescheide des Bundeskartellamts (Verwaltungssachen) oft mit Wettbewerbsklagen zwischen Wirtschaftsunternehmen (Zivilsachen) parallel laufen, und dies ist ein hinlänglicher Grund, solche Kartellverwaltungssachen ausnahmsweise den Zivilgerichten zuzuweisen.

Für Vergabesachen gilt das aber nicht, und für Regulierungsverwaltungssachen erst recht nicht. Im Gegenteil bestehen hier jeweils strukturelle Parallelen zu anderen Rechtsstreitigkeiten, für die die Verwaltungsgerichte ohnehin zuständig sind. Wenn die Präsidenten der Oberverwaltungsgerichte die Zuständigkeit für diese Wirtschaftsverwaltungssachen für die Verwaltungsgerichtsbarkeit reklamieren, dann „buhlen“ sie nicht um fremde Rechte, sondern erinnern lediglich daran, was unsere Verfassung eigentlich vorgibt.

Leserbrief von Prof. Dr. Klaus Rennert, in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung, von Donnerstag, den  26. OKTOBER 2017, Seite 25

 

 

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.01.2017 - 13 B 1163/16

1. Der Antrag auf Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes ist i.d.R. unzulässig, wenn der Zuschlag bereits vor der Stellung des einstweiligen Rechtsschutzantrags beim Verwaltungsgericht auf das Angebot eines Mitbewerbers erteilt wurde.

2. Bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen kommt die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes dennoch in Betracht, wenn ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegt und der Bewerber nicht zumutbarer Weise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann (z.B. bei Zeitablauf).

Sachverhalt der gerichtlichen Entscheidung
Die Parteien streiten die um die öffentlich-rechtliche Vergabe von Rettungsdienstdienstleistungen. Der Antragsgegner hatte den Rettungsdienstvertrag geschlossen, bevor die Antragstellerin um Rechtsschutz nachgesucht hat. Das VG hat den Antrag abgelehnt. Dagegen wendet sich die Beschwerde.

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung
Die Beschwerde hatte keinen. Der Antragstellerin, so das OVG, fehle das Rechtschutzbedürfnis. Vor dem VG gelte der Grundsatz des nachträglichen Rechtsschutzes. Zwar komme es der bei Zulassung zu Märkten, Vergabe von Rettungsdienstleistungen, im Beamtenrecht, bei allgemeinen Konkurrenzlagen die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes grundsätzlich in Betracht. Dazu müsse ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis vorliegen. Der Bewerber darf in zumutbarer Weise auf den als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden. Dies würde bei einen festen Leistungszeitraum mit fixen Anfangs- und Enddatum nicht vorliegen. Dann würde nachträglicher Rechtsschutz zeitlich bedingt ganz oder teilweise zu spät kommen.
Die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes muss jedoch auch tatsächlich noch möglich sein. Das ist nur dann der Fall, wenn die Behörde ihre Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern bereits getroffen - und diesen mitgeteilt - hat, der diese Entscheidung umsetzende Rechts-akt gegenüber dem erfolgreichen Bewerber, im Vergaberecht regelmäßig der Abschluss eines Vertrages, jedoch noch nicht erfolgt ist. Nur innerhalb dieser Zeitspanne zwischen Auswahlentscheidung und Umsetzungsakt besteht für den unterlegenen Bewerber die Möglichkeit, durch die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes die endgültige Umsetzung der Vergabeentscheidung (vorläufig) zu verhindern. Ist dagegen der Umsetzungsakt bereits erfolgt - wie hier durch den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages -, ist für die Gewährung vorbeugenden Rechtsschutzes aus tatsächlichen Gründen kein Raum mehr. Dass für die Antragstellerin im vorliegenden Fall keine Gelegenheit bestand, effektiven vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz zu erlangen, weil die Antragsgegnerin der Antragstellerin ihre Auswahlentscheidung nicht vor der Zuschlagserteilung bzw. nicht rechtzeitig vor Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags mitgeteilt habe, ändert nichts daran, dass der begehrte Rechtsschutz faktisch nicht mehr gewährt werden könne. Sollte dieses Vorgehen der Antragsgegnerin rechtswidrig gewesen sein, könnten sich daraus allenfalls Auswirkungen auf den abgeschlossenen Vertrag (etwaige Beendigung oder Rückabwicklung) ergeben oder - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin.

Bewertung der Entscheidung
Vor dem Verwaltungsgericht gibt es i.d.R. keinen effektiven primären Rechtsschutz. Kein Wort des OVG (außer einem kleinen Hinweis auf möglichen Schadensersatz) zur materiellen Rechtslage oder dazu, das der Antragsgegner heimlich den Zuschlag erteilt hat, um möglicherweise Rechtsschutz zu verhindern.

Im Verwaltungsrecht wird stets nachträglicher und im Vergaberecht vorheriger Rechtsschutz gewährt. Vorbeugender Rechtsschutz kommt nur in Betracht, wenn nachträglicher Rechtsschutz zu spät käme oder aus anderen Gründen nicht mehr effektiv gewährt werden könnte, nicht aber dann, wenn eine – nach der Meinung des Rechtssuchenden – „unrichtige" Entscheidung des zuständigen Gerichts droht. Auch das allgemeine Interesse daran, eine rechtliche Streitigkeit möglichst bald einer abschließenden Klärung in höherer Instanz zuzuführen und damit Rechts- und Dispositionssicherheit zu erlangen, rechtfertigt allein noch keine vorgreifliche gerichtliche Entscheidung. Es ist nicht Aufgabe der Gerichte, durch eine vorweggenommene rechtliche Bewertung angekündigter behördlicher Maßnahmen den Bürgern das Risiko rechtlicher oder wirtschaftlicher Fehlentscheidungen abzunehmen (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 24. Januar 2017 – 4 CE 15.273 –, Rn. 23, juris). 

Es ist aber genau die Situation, die zum Erlass der EU-Rechtsmittelrichtlinien geführt hat. Im dortigen Erwägungsgrund 4 steht, dass zu den ermittelten Schwächen insbesondere das Fehlen einer Frist fehle, die eine wirksame Nachprüfung zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Abschluss des betreffenden Vertrags ermöglicht. Das führe zuweilen dazu, dass AG und AN sehr rasch die Vertragsunterzeichnung vornehmen, um die Folgen einer strittigen Zuschlagsentscheidung unumkehrbar zu machen. Dies ist eine wahre und aktuelle Aussage des EU-Richtliniengebers im Erlassjahr 2007.

Dr. Christian Braun

 

 

Anmerkung zu Vergabekammer München, Beschluss v. 14.2.2017 - Z3-3-3194-1-54-12/16

Leitsätze

1. Nach § 2 Abs. 3 KonzVgV ist bei der Berechnung des geschätzten Vertragswerts vom voraussichtlichen Gesamtumsatz ohne Umsatzsteuer auszugehen, den der Konzessionsnehmer während der gesamten Vertragslaufzeit als Gegenleistung erzielt, da die KonzVgV eine mit § 3 Abs. 11 Nr. 2 VgV vergleichbare Regelung enthält.

2. Die Bereichsausnahme des Art. 10 Abs. 8 Buchst. g der Richtlinie 2014/23/EU / § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB greift nicht ein, wenn das Vergabeverfahren gleichermaßen für Hilfsorganisationen als auch für private Unternehmen geöffnet ist, da damit die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen "erbracht" werden.

3. Dies gilt auch dann, wenn nach dem Landesrecht (hier Art. 13 Abs. 1 BayRDG) eine Beschränkung der Vergabe auf Hilfsorganisationen nicht vorgesehen ist.

Sachverhalt der gerichtlichen Entscheidung

Die Entscheidung der VK München hat einen (erfolgreichen) Nachprüfungsantrag gegen die Vergabe einer Dienstleistungskonzession im Rettungswesen zum Gegenstand. Zentrale Fragestellungen waren
die Reichweite der Bereichsausnahme nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB sowie das Erreichen der EUSchwellenwerte.

Inhalt der gerichtlichen Entscheidung

In ihrer Entscheidung hat sich die VK München zunächst ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob das Nachprüfungsverfahren überhaupt eröffnet ist. Sie hat zunächst festgestellt, dass die
Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB nicht eingreife, weil das Vergabeverfahren auch für Private geöffnet worden ist.

Darüber hinaus hat sie in einer eigenen Einschätzung ermittelt, dass die Schwellenwerte zur Vergabe von Konzessionen erreicht sind, insbesondere da § 2 Abs. 3 KonzVgV auf den Umsatz während der gesamten Laufzeit abstelle. Schließlich wurde die Begründetheit bereits aus der unterlassenen Durchführung eines Vergabeverfahrens abgeleitet.

Zur Auslegung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB

Der VK München ist zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zuzustimmen. Die VK München stellt als Kriterium darauf ab, ob sich die Bekanntmachung ausschließlich an klassische Hilfsorganisationen richtet oder auch an Private. Dass das Kriterium der Bekanntmachung jedoch nicht dasjenige der bisherigen Erbringungspraxis zu ersetzen vermag, verdeutlicht die umgekehrte Situation: Ein bislang auch für Private offener Wettbewerb könnte – selbstverständlich – nicht durch eine Bekanntmachung auf gemeinnützige Organisationen begrenzt werden. Vielmehr ist als Kriterium auf die bisherige Erbringungspraxis abzustellen. Zwar mag eine Anknüpfung an diese zu einer unterschiedlichen Reichweite der Bereichsausnahme in den einzelnen Mitgliedstaaten führen. Genau dies wird aber von Erwägungsgrund Nr. 28 der Richtlinie 2014/24/EU bezweckt: Danach soll der spezielle Charakter gemeinnütziger Organisationen und Vereinigungen gewahrt werden. Dass dies mit Divergenzen in den einzelnen Mitgliedstaaten verbunden ist, erscheint geradezu unvermeidbar. Allerdings kann ein Konzessionsgeber auf den „Bestandsschutz“ für gemeinnützige Organisationen verzichten, indem er die Konzessionsvergabe auch für Private öffnet.

Zur Schwellenwertberechnung

Aufgrund des stark prognostischen Charakters erweist sich die Schwellenwertberechnung bei der Konzessionsvergabe als besonders schwierig. Die Entscheidung der VK München liefert hier wertvolle
Hinweise für die künftige Handhabung.

Prof. Dr. Thorsten Siegel (Die ausführliche Entscheidungsanmerkung von Prof. Dr. Thorsten Siegel finden Sie im juris Praxisreport Vergaberecht (jurisPR-VergR) 6/2017 Anm. 4)

 

 

Zwei Verfahren schränken die so genannte Bereichsausnahme für Rettungsdienst- und Krankentransportleistungen stark ein. Dem Nachprüfungsantrag der Falk GmbH und der Falck A/S hat die Vergabekammer Westfalen im Bereich Krankentransportleistungen wurde jetzt stattgegeben (Beschluss der Vergabekammer Westfalen bei der Bezirksregierung Münster vom 15. Februar 2017, VK 1 – 51/56). Die Stadt Marl wird durch den aktuellen Beschluss der VK Münster verpflichtet, bei Fortbestand ihrer Vergabeabsicht die Leistungen des qualifizierten Krankentransports mit Krankenwagen unter Beachtung des 4. Teils des GWB auszuschreiben. Der Beschluss ist allerdings noch nicht rechtskräftig.

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat am 15. Februar über die sogenannte Bereichsausnahme mündlich in Sachen Rettungsdienstausschreibung Solingen verhandelt. Nach dem vorläufigen Ergebnis der mündlichen Verhandlung wird das OLG Düsseldorf die sogenannte Bereichsausnahme für den Rettungsdienst dem Europäischen Gerichtshof vorlegen. Ausgangspunkt war das Nachprüfungsverfahren einer De-Facto-Vergabe rettungsdienstlicher Leistungen durch die Stadt Solingen (Az. VII Verg 34/16). Diese hatte die Leistungen unter Beteiligung privater Unternehmen direkt und heimlich an Hilfsorganisationen vergeben.

Die Konsequenz beider Entscheidungen dürfte zunächst sein, dass Krankentransport- und Rettungsdienstkonzessionen wieder im offenen verwaltungsrechtlichen Wettbewerb ohne Beschränkung auf Hilfsorganisationen vergeben werden müssen.

Der Gesetzentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt" vom 15. Februar 2017 (Drucksache 7/1008) passt nicht zu diesen Entscheidungen und dürfte mit höherrangigen Recht nur schwer vereinbar sein.

Dr. Christian Braun